未成年人名下房产抵押相关法律问题探究以及风险防范
作者： 发布日期： 2019-11-26
监护人以被监护人名下房产为自己或他人借款设定抵押在商业银行信贷业务中时有出现，由于抵押房产与未成年人利益直接相关，司法实践中抵押合同的效力并不能得到法院的绝对支持。为有效防范相关法律风险，笔者对涉及该种担保形式的同类案件进行整理，试图在梳理裁判思路、提炼裁判观点以及总结裁判启示基础上，提出具体操作建议和风险防范措施，供商业银行开展相关信贷业务时借鉴和参考。
一、现行的裁判思路、观点以及启示
1、区分未成年人类型，结合合同签名情况具体判定
我国现行法律法规规定，未成年人即不满十八周岁的自然人，主要包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人，无民事行为能力人不可独立从事民事法律行为，而是由其监护人即法定代理人代理实施，限制民事行为能力人可以从事纯获利益的民事法律行为或从事与其年龄、智力相适应的民事法律行为，其他民事法律行为由其法定代理人代理或征得法定代理人同意。司法实践中，如被监护人为限制民事行为能力人，监护人和被监护人在抵押合同上共同签名，视为被监护人对自有财产的自行处分，监护人的签名属于对被监护人行为的同意或追认。当然，如案涉抵押合同仅有监护人自行签名或监护人代替被监护人签名，或者案涉未成年人属于无民事行为能力人，监护人以被监护人名下房产设定抵押的行为属于监护人履行监护职责，代理被监护人进行民事法律行为，此时尚需结合是否为被监护人利益和其他具体案情进行综合分析。
2、分析房产来源，明晰房产归属，确定房产真正权利人
我国物权法明确规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，但是不动产权属证书仅具有权利推定的证据力，并不具有绝对的证据力，因此登记于未成年人名下的房产也不可当然或绝对的视为属于未成年人财产。何况未成年人一般没有收入来源，更有必要查明房产来源，确认房产归属，以更充分的保障真正权利人利益。一般情况下，未成年人通过有偿方式或者家族继承的方式取得的房产属于未成年人个人房产毋庸置疑，但是，在司法实践中，如果是父母自建房或者购买房产后登记于未成年人名下，并不当然认定为属于父母对子女的赠与行为，而是要通过审查未成年人父母购房时的真实意思表示来判定属于未成年人个人财产还是属于未成年人父母的夫妻共同财产或家庭共同财产。在审理涉及未成年人房产抵押的案件时，较多的审判法官正是遵循上述审判思路和裁判观点，从房产来源入手，首先查明未成年人名下房产的真正权利人，然后就该房产对外设定抵押是否损害未成年人利益等其他方面进行综合分析。
3、对旧民法通则第18条的理解（对应新民法总则第34和35条）
在审理该类案件中，审判法官常会援引旧民法通则第18的相关规定（即监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产），并以此为依据进行司法裁决，因此准确理解该条款的法律性质直接关系该类案件的裁判结果。目前在学理界，部分学者认为该条款属于效力性强制性规定，如果监护人处分被监护人财产，非为被监护人利益，直接认定为无效；当然更多的学者认为该条款属于管理性强制性规定，监护人非为被监护人利益处分被监护人财产，并非必然导致无效，还需要结合其他情况进行具体分析。根据我国现行法律的规定，未成年人的监护人即未成年人的法定代理人，在多数情况下监护人履行监护职责的过程也就是监护人行使法定代理权的过程，非为被监护人利益不得处分被监护人财产，强调的是对监护人的法定代理权的限制，监护人行使法定代理权必须在为被监护人利益这一边界范围内进行，否则构成无权代理，无权代理并不导致代理行为当然无效，如果相对人构成表见代理，根据现行合同法第48条的规定，代理行为合法有效，对相对人而言产生有效代理之法律后果。实践中，认为该条款属于效力性强制性规定的法官毕竟较少，如初审法院以监护人非为监护人利益处分被监护人财产违反了法律法规的强制性规定为依据直接判定抵押合同无效，可以以审判法院适用法律错误提起上诉或申请再审。在多数法官认可该条款属于管理性强制性规定的情况下，根据不同的价值选择，又有两种不同倾向的裁判观点，一种观点即站在保护未成年人利益的角度，认为非为被监护人利益处分被监护人财产，一般情况下抵押合同无效，除非相对人有证据证明其构成善意取得；另一种观点即站在保护交易安全角度，认为非为被监护人利益处分被监护人财产，抵押合同仍然有效，民法通则第18条的规定仅具有内部效力，而无外部效力，即使对外设定抵押行为有损被监护人利益，应由监护人来承担相应责任，而非由此否定抵押合同效力由相对人来承担责任，除非被监护人一方有证据证明监护人与相对人之间构成恶意串通。
4、审查是否有利于未成年人利益
是否有利于未成年人利益，直接影响法官因援引原民法通则第18条的相关规定而产生的裁判结果，因此认定何为未成年人利益尤为关键。我国现行法律仅做原则性规定（即原民法通则第18条、现民法总则第34条和35条），并无其他法律法规或司法解释对其内涵和外延进行进一步界定，因此导致司法实践中的理解也不尽一致。目前，无论理论界还是实务界都一致认为，直接用于未成年人的生活、学习、教育或医疗等方面，有利于其身心、智力、品行、精力等方面的提升以及社会发展的都属于未成年人的利益范畴，因此为未成年人的上述利益产生的债务提供抵押担保属于为被监护人利益毋庸置疑。学理界也认为，为家庭或与家庭收入来源密切相关的第三人（主要指未成年人之监护人开办或经营的公司等）的债务提供抵押担保一般也认为有利于未成年人利益，这一观点得到了较多案件的印证和支持。
二、商业银行在开办该类业务时的操作建议以及风险防范对策
1、根据未成年人的不同类型，采取不同的签名形式
如未成年人为限制行为能力人，房产无论归属于被监护人单独所有还是家庭共有，商业银行应要求相关抵押合同由被监护人自行签署，同时监护人在抵押合同上签字确认，另外根据司法实践以及新《民法总则》的规定，处分未成年人财产要充分征求未成年人意见，因此此种情况下，建议由监护人和被监护人出具共同声明或承诺，声明或承诺的核心内容即未成年人和其所有监护人愿意且同意被监护人以被监护人名下房产对外提供抵押担保，相关法律责任自行承担。如此操作，无需考虑该抵押行为是否具备为未成年人利益这一条件，因此即使为无关第三人债务提供抵押担保，相关抵押合同理应会得到审判法官的支持。
如未成年人属于无行为能力人，抵押合同由监护人代为签署，以体现监护人作为被监护人的法定代理人履行监护职责、行使法定代理权，此时尚需采取进一步措施以保障抵押合同的合法有效设立。
2、取得房产来源证明材料，确认财产归属
鉴于审理此类案件时，审判法官常会从房产来源入手，确认房产归属，保护真正权利人利益，司法实践中，由父母购买并登记于未成年人名下发房产一般也并不直接认定为赠与，而是考察购房时的真实意思表示，因此建议商业银行在经办该类业务时，要求监护人提供房产来源的相关材料或凭证，如房产确属监护人有偿或无偿取得并登记于被监护人名下，建议由监护人出具相关声明，明确表示未成年人名下房产并非赠与未成年人，而是属于夫妻共有或者与未成年人形成家庭共有财产，从而防范未成年人嗣后以其名下房产设定抵押为家庭债务等债务提供担保不利于未成年人利益为由主张抵押合同无效；若房产确实源于家族继承或者接受赠与等其他方式取得，理应归属未成年人自身财产，也应要求监护人提供相关证明材料，以便商业银行进一步采取有效的风险防范措施审慎周全的开展该类业务。
3、要求监护人出具不可撤销承诺函
根据我国现行法律法规的规定，监护人出具抵押被监护人房产有利于被监护人利益的承诺既是办理抵押登记手续的必备材料，也是审判法官在审理该类案件认定抵押合同是否有效的主要证据，建议商业银行要求所有监护人共同出具相关承诺函，承诺的核心内容即监护人以被监护人名下房产或家庭共有财产对外设定抵押，为被监护人自身利益之所需产生的债务或为家庭共同债务提供担保，该担保行为有利于（或不损害）被监护人利益，且已征得被监护人和所有监护人同意，并承诺该抵押行为产生的相关收益均为被监护人利益进行使用，若因违背该承诺造成的一切不利后果，由所有监护人自行承担相关法律责任。同时，商业银行业也应要求监护人提供为被监护人利益的相关证明材料，以保障相对人的善意地位。
4、不得接受监护人以被监护人房产为无关第三人提供抵押担保
建议商业银行不得接受监护人以被监护人名下房产为无关第三人的债务提供抵押担保的情形，首先，根据生活常理，为无关第三人债务提供担保很难说与未成年人利益直接正相关，其次，根据样本案例分析，在司法实践中，审判法官一般不会支持为无关第三人债务提供抵押担保仍有利于未成年人利益的说法，同时相对人以持有监护人的相关承诺函而无视监护人以被监护人资产为无关第三人提供抵押担保之客观事实仍然主张善意取得相关抵押权，也难以得到审判法官的采信。
5、取得办理房产登记的必备手续和资料
我国现行法律法规规定，签署抵押合同并不当然取得抵押权，尚需要依法合规办理抵押登记手续，我国《房屋登记办法》第14条规定，未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。我国现行的《不动产登记条例实施细则》第11条也规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。因此，在办理未成年人名下房产设定抵押的业务过程中，尽可能按照法律法规和登记部门相关清单准备资料，办妥抵押登记手续。